Já não é novidade que a Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC) trouxe diversas alterações ao ordenamento jurídico brasileiro em comparação à famigerada (e ultrapassada) Lei n° 8.666/1993.
Uma dessas inovações é a criação da figura do agente de contratação, que merece uma análise mais detida, dada a singularidade que lhe imprimiu o legislador. Assim, é importante conhecer quem é que pode ser designado para a função e como o processo deve ocorrer.
Na lei anterior, cuja vigência se encerra em abril de 2023, o órgão atuante nos processos de compras públicas, responsável pela sua condução, e com poder colegiado de decisão é a comissão de licitação.
A referida lei define, em seu Art. 6º, XVI, a comissão de licitação como “[…] permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes.”
Já a NLLC, conforme a modalidade adotada ou permitida, apresenta novos agentes e autoridades para conduzirem as licitações: o agente de contratação ou a comissão de contratação.
Quanto à comissão de contratação, referido Art. 6º, em seu inciso L, a define como o “conjunto de agentes públicos indicados pela Administração, em caráter permanente ou especial, com a função de receber, examinar e julgar documentos relativos às licitações e aos procedimentos auxiliares.”
Para o agente de contratação, é necessária uma abordagem especial, como a seguir.
QUEM É O AGENTE DE CONTRATAÇÃO NA LEI 14.133/2021?
A nova Lei prevê a novidade no inciso LX do mesmo artigo 6º:
Agente de contratação: pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.
No dispositivo, portanto, estão fixadas as atribuições dessa nova figura, e que se iniciam com a publicação do extrato do instrumento convocatório e se encerram com a homologação da disputa, sendo que o agente de contratação pode participar inclusive do planejamento a na prestação das informações.
No Art. 7º da NLLC, o legislador delimita quem são as pessoas que poderão ser designadas agente de contratação:
Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos:
I – sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública; […] (grifo nosso).
Para a devida compreensão dessas determinações, é necessário que se conceitue autoridade e agente público.
Autoridade é o agente público que exerce poder de decisão, ao passo que o agente público propriamente dito é aquele exerce cargo, mandato, função ou emprego na Administração Pública, por meio de nomeação, eleição, contratação, vínculo ou designação por qualquer forma de investidura.
O agente de contratação é, então, um agente público que pode ser assim designado, desde que se cumpram determinadas formalidades.
Desse modo, apesar de a NLLC possibilitar diversas formas de vínculo com a Administração, aponta manifestamente que apenas servidores efetivos ou empregados públicos ocupantes de seus quadros permanentes é que podem exercer tal encargo.
A Lei é taxativa, mas não afasta a hipótese de agentes externos exercerem a função, por meio da determinação pela via judiciária.
E O PREGOEIRO, PODE SER AGENTE DE CONTRATAÇÃO?
Conforme a NLLC, somente na modalidade pregão é que o pregoeiro pode exercer o papel de agente de contratação. Entretanto, a designação é facultativa, considerando que outro servidor pode ser designado para a função, sempre observada sua capacidade técnica.
É o que prevê o parágrafo primeiro do Art. 7º da NLLC:
A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.
E para especificar sobre o agente de contratação e excepcionar a vedação contida no Art. 7º, a Lei define no artigo seguinte e em seu §5º que:
Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.
§ 5º Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro.
Enfim, a NLLC trouxe novos contornos às licitações, como se vê, capazes de transformar a rotina dos processos, tanto para os órgãos públicos quanto para os licitantes.
