Introdução
A busca pela proposta mais vantajosa para a Administração Pública é um dos pilares do processo licitatório. Contudo, essa busca não se limita apenas ao menor preço. Além disso, a exequibilidade da proposta é fator crucial para garantir que o contrato será cumprido de forma satisfatória, sem riscos de paralisação ou prejuízos ao interesse público. A Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos) e a Instrução Normativa SEGES/ME nº 73/2022 trazem inovações e detalhamentos sobre a inexequibilidade de preços, tema de grande relevância para licitantes e gestores.
Fundamento legal da inexequibilidade
A Lei nº 14.133/2021, em seu art. 59, estabelece as condições para a desclassificação de propostas, incluindo aquelas que apresentem preços manifestamente inexequíveis:
Art. 59
“Serão desclassificadas as propostas que: (…) III – apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação; IV – não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração;” (GRIFO NOSSO)
Esse dispositivo confere à Administração o poder-dever de desclassificar propostas que, embora pareçam vantajosas à primeira vista, apresentam alto risco de inexecução. Portanto, a lei busca proteger o interesse público de contratações que possam gerar problemas futuros, como interrupção de serviços essenciais ou necessidade de novas licitações.
Como a IN SEGES/ME nº 73/2022 aprofunda o tema
A Instrução Normativa SEGES/ME nº 73/2022, que regulamenta a licitação por menor preço ou maior desconto na forma eletrônica, aprofunda a questão da inexequibilidade. Para tanto, ela estabelece critérios objetivos de identificação, diferenciando-os por tipo de objeto.
Critérios de inexequibilidade na IN nº 73/2022
1) Obras e serviços de engenharia (art. 33)
No caso de obras e serviços de engenharia, há um critério objetivo de presunção de inexequibilidade:
IN SEGES/ME nº 73, art. 33
“No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.”
Desse modo, se a proposta ficar abaixo de 75% do orçamento, presume-se que o preço não cobre os custos necessários para executar o objeto com a qualidade e os prazos exigidos. (GRIFO NOSSO)
2) Bens e serviços em geral (art. 34)
Para bens e serviços em geral, o tratamento é mais flexível e exige análise adicional:
IN SEGES/ME nº 73, art. 34
“No caso de bens e serviços em geral, é indício de inexequibilidade das propostas valores inferiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela Administração. Parágrafo único. A inexequibilidade, na hipótese de que trata o caput, só será considerada após diligência do agente de contratação ou da comissão de contratação, quando o substituir, que comprove: I – que o custo do licitante ultrapassa o valor da proposta; e II – inexistirem custos de oportunidade capazes de justificar o vulto da oferta.” (GRIFO NOSSO)
Ou seja, valor inferior a 50% do orçamento é indício, e não presunção absoluta. Assim, a Administração deve realizar diligência para verificar a real capacidade de execução, comprovando que o custo do licitante supera o preço proposto e que não existem custos de oportunidade que justifiquem a oferta.
Princípios fundamentais relacionados
A análise da inexequibilidade conecta-se a princípios da Administração Pública, consagrados no art. 5º da Lei nº 14.133/2021 e no art. 37 da Constituição Federal:
Art. 5º
“Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).” (GRIFO NOSSO)
Nesse sentido, desclassificar propostas inexequíveis protege a economicidade e evita que o “menor preço” se transforme em custo maior devido à inexecução. Além disso, critérios claros de avaliação promovem eficiência, segurança jurídica e julgamento objetivo, sempre direcionados ao interesse público.
Exemplos práticos e possíveis comprovações
A comprovação da exequibilidade, especialmente quando incidem os critérios de inexequibilidade, exige do licitante demonstração robusta e detalhada de sua capacidade de execução.
1) Obras e serviços de engenharia (abaixo de 75% do orçamento)
Exemplo prático: licitação para construção de ponte, orçamento estimado em R$ 10 milhões. Uma empresa oferta R$ 7 milhões (70%). Pelo art. 33 da IN 73/2022, a proposta é inexequível.
Possíveis comprovações pelo licitante:
- Metodologia construtiva inovadora: estudos, certificações e histórico de aplicação bem-sucedida.
- Economia de escala: contratos de fornecimento em larga escala e notas fiscais com preços reduzidos.
- Otimização de equipe e logística: plano de trabalho, cronograma físico-financeiro e ganhos logísticos.
- Benefícios fiscais específicos: base legal e cálculos demonstrando impacto na redução de custos.
- Composição de custos detalhada: planilha de insumos e serviços, com preços de mercado e margem.
2) Bens (indício: abaixo de 50% do orçamento)
Exemplo prático: aquisição de 1.000 computadores, orçamento de R$ 5 milhões. Proposta de R$ 2 milhões (40%). Há indício de inexequibilidade, exigindo diligência.
Possíveis comprovações pelo licitante:
- Acordos comerciais exclusivos/vantajosos: contrato de distribuição ou acordo com fabricante.
- Estoque antigo/liquidação: comprovação da origem e do custo de aquisição.
- Benefícios fiscais na importação/produção: documentação fiscal e descrição do processo.
- Estratégia de mercado/venda casada: justificativa clara e não prejudicial à Administração.
3) Serviços em geral (indício: abaixo de 50% do orçamento)
Exemplo prático: serviços de limpeza por 12 meses, orçamento de R$ 1,2 milhão. Proposta de R$ 500 mil (≈41%). Indício de inexequibilidade.
Possíveis comprovações pelo licitante:
- Otimização de processos e tecnologia: descritivos técnicos, softwares e ganhos de produtividade.
- Estrutura de custos enxuta: demonstrativos financeiros que evidenciem custos indiretos menores.
- Regime tributário diferenciado: base legal e cálculos de impacto tributário.
- Mão de obra própria e qualificada: composição da equipe e comprovação de qualificação.
- Composição de preços detalhada: planilhas com encargos, tributos, custos diretos/indiretos e lucro.
Diligência da Administração e ônus da prova
É crucial ressaltar que, no art. 34 da IN 73/2022, o ônus da prova recai sobre o licitante. No entanto, a Administração deve realizar diligência de forma motivada. O parágrafo único do art. 34 é claro: a inexequibilidade só se configura após comprovar que o custo do licitante supera o valor ofertado e que não existem custos de oportunidade capazes de justificar a oferta.
Além disso, a diligência não pode ser mero formalismo. O agente ou a comissão de contratação precisa analisar criticamente as justificativas, solicitar documentos adicionais, realizar visitas técnicas ou consultar especialistas. Portanto, a decisão — seja de desclassificação, seja de aceitação — deve ser motivada e lastreada em dados concretos.
Contextualização e mensagem final
A inexequibilidade de preços é mecanismo essencial para a integridade e a eficiência das licitações públicas. A Lei nº 14.133/2021 e a IN SEGES/ME nº 73/2022, ao definirem critérios e exigirem diligência, equilibram a busca pelo menor preço com a garantia de cumprimento contratual.
Para os licitantes, a mensagem é objetiva: competitividade não se resume a oferecer o menor preço; é preciso apresentar proposta vantajosa e comprovadamente exequível. Assim, transparência na composição de custos e capacidade de justificar a viabilidade econômica tornam-se diferenciais competitivos.
Para a Administração, o desafio é aplicar os dispositivos com rigor técnico e imparcialidade, protegendo o erário de propostas temerárias e preservando os princípios da economicidade, eficiência e interesse público. Em síntese, a correta análise da inexequibilidade contribui para o sucesso das contratações públicas e para a entrega de valor à sociedade.
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